大成研究|依照公平原则妥善处理疫情期间商场商铺租赁合同所涉法律问题的思考 - 分所研究

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大成研究|依照公平原则妥善处理疫情期间商场商铺租赁合同所涉法律问题的思考

大成研究|依照公平原则妥善处理疫情期间商场商铺租赁合同所涉法律问题的思考

作者：北京大成（南京）律师事务所顾问、业务六部主任方兴

律师助理俞新璐

2020年1月26日国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，北京、上海、浙江、江苏等省份、直辖市也随之出台文件推迟企业复工时间。在此之前，湖北全省大部分地区的“封城”措施，全国各省市陆续启动的突发公共卫生事件一级响应，使得全国人民度过了有史以来最漫长、最冷清、最紧张的一个春节假期。基于新型冠状病毒疫情持续传播的情况，人们外出活动大幅减少，外出聚餐更是基本绝迹。各商场店铺客流量锐减，营业额远低于日常平均水平。以南京为例，已经有多个商场大幅度缩短营业时间，甚至暂停营业。在湖北等疫情最严重的地区，更是除了供应生活必需品的超市外，商场完全停业。可以预想，在疫情期间客流量锐减无法正常营业，或营业额大幅减少的情况下，承租人要求解除租赁合同，或要求出租人减免租金、延长租期的诉求会非常强烈，从而引发大量的法律纠纷。本文旨在探讨新型冠状病毒疫情影响下，商场商铺租赁合同履行纠纷的应对与解决，以图给予租赁双方妥善解决纠纷以参考。

一、新型冠状病毒疫情符合“不可抗力”的构成要求

按照一般的法律常识，战争、自然灾害等可能构成法律上的“不可抗力”。根据我国《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条的规定，“不可抗力”指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。目前爆发的新型冠状病毒疫情与2003年爆发的“非典”疫情较为相似。根据我国现行《传染病防治法》第三条规定，传染病分为甲、乙、丙三类，甲类传染病为鼠疫和霍乱，“非典”属于乙类传染病。2020年1月20日，国家卫健委发布(2020)第1号《公告》，宣布：“一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。” WHO（世界卫生组织）于1月31日召开新闻发布会向全球通报：中国本次新型冠状病毒肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。根据《国际卫生条例（2005）》，国际突发公共卫生事件被定义为：（1）通过疾病的国家间传播对其他国家构成公共卫生风险；（2）和可能需要采取协调一致的国家应对措施。国际突发公共卫生事件（PHEIC）是世卫组织可以发出的最高级别的警报，自2009年以来仅用过6次。前5次分别为2009年的甲型 H1N1流感、2014年的脊髓灰质炎疫情、2014年西非的埃博拉疫情、2015～2016年寨卡疫情以及2018年开始的刚果（金）埃博拉疫情。

相较于2003年的“非典”疫情而言，该次新型冠状病毒疫情传播范围更广，症状更为严重，由武汉快速传播至全国，甚至波及东南亚、美国、澳大利亚、德国、法国等国家与地区。尽管医学界对于新型冠状病毒疫情的成因尚未明确，但单从法律上分析，新型冠状病毒疫情爆发属于一种不可预见的突发事件，疫情爆发至今，尽管有一些患者治愈出院，实际上医学专家既未找到直接有效的治愈方法，也未能有效遏制其传播，这使得疫情在世界范围内传播不可避免也不能克服。其自然属性上属于一种自然灾害，法律属性也就符合不可抗力的构成要件。

二、针对此类疫情引发的纠纷处理，司法实践中更倾向于适用公平原则分担双方责任

《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。但是由于上述法律规定的较为笼统，现实交易中遇到的突发情况又各不相同，我国的司法实践中，针对此类疫情的引发的纠纷，并不必然适用不可抗力原则进行裁判。如《最高人民法院公报》2005年第2期公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷二审案”的判决书中就提到，“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件。

2003年受“非典”疫情影响，最高院发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（该文件已经于2013年2月26日被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》所废止，因此该文件只具有学理参考意义，以下简称《通知》）。在《通知》中，最高人民法院提出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定处理。参考该《通知》精神，对因“非典”导致完全不能履行的合同所引发的纠纷，最高裁判机关认为可适用不可抗力规则。但是对于导致一方当事人权益有重大影响但是并非完全不能履行的合同，适用公平原则处理。笔者认为，这里的“适用公平原则处理”，究其实质是适用“情势变更”原则。

“情势变更原则”意指合同订立后至履行完毕之前，由于不可归责人于当事人的原因，致使与合同履行相关的环境或者作为合同履行基础的客观情况，发生了异常的根本性的变化。我国《合同法》并未规定“情势变更原则”，最高人民法院在《合同法司法解释二》第二十六条对此原则予以了规定，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《合同法司法解释二》颁布后，最高人民法院随即又在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）>服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中强调，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的情势变更原则，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。正是这个报批程序存在，各级人民法院在处理因“情势变更”所引发的纠纷时，更多的是适用公平原则进行裁判。

疫情符合不可抗力的构成要件，但是在具体案件中落实到合同责任以及后续处理还是必须考虑不可抗力与情势变更之间的关系，以公平原则处理不可抗力引发的纠纷，其内在逻辑并不是不可抗力引发的法律后果，而是情势变更下的价值衡平。这一点可以参考德国民法的规定。德国民法典并没有单独规定不可抗力，有关情势变更的规定则建立在交易基础理论之上。德国《民法典》第275条第一款规定，如果给付对于债务人或者第三人都陷于不能，那么给付请求权将被排除。第二款规定考虑到债务关系的内容和诚实信用原则，给付需要债务人付出与债权人的给付利益极不相当的费用时，债务人可以拒绝履行给付。在确定债务人可合理期待的努力时，需要考虑债务人是否对造成履行障碍具有过错。第四款则确定债权人在此情况下的可寻求的救济，包括可以依照第280条，283至285条的规定请求债务人支付违约损害赔偿或补偿其为履行合同支出的合理费用，也可以依照第326条解除合同。第313条则规定了合同赖以成立的交易基础因嗣后发生的事件发生变化时，对于一方来说维持不变的合同是不能合理期待的，那么当事人可以请求变更或者解除合同。第313条更加注重重构遭到破坏的交易关系中当事人之间的利益平衡。

笔者以“非典”为关键词、以“房屋租赁合同纠纷”为案由，搜索了相关判例，可以发现，人民法院在审理涉及“非典”疫情所引发的房屋租赁纠纷时，主要关注点也是“非典”疫情是否导致租赁合同完全无法履行。如果租赁合同并非完全无法履行，法院会依据公平原则对责任予以分担。

笔者同时又搜索了其他不可抗力引发的租赁合同纠纷判例，如合同并非完全不能履行，则大多数情况下均以公平原则分担了合同双方的损失，也有部分判例直接适用了“情势变更原则”。

三、新型冠状病毒疫情引发商铺租赁纠纷处理原则的建议

新冠病毒疫情对商铺租赁合同的影响是双方的，处理相关纠纷时，商场本身及其商铺租赁户的利益应当被综合考察与平衡。笔者认为，对于商铺租赁户提出的解除合同、延长租期、减免租金的要求，要根据疫情发展过程、商铺租赁户提出诉求的内容、提出的时间及商铺经营范围等情况综合判断。几点建议如下，以供参考。

（一）遵从合同约定

类似于新冠病毒疫情的自然灾害在我国并非首次发生，如果出租人与承租人签订合同时提前考虑到此类风险，在租赁合同中此进行了明确约定，应当依照合同约定进行处理。

（二）如商场完全停业，且停业时间较长，可适用不可抗力规则处理双方纠纷

依照我国法律规定，不可抗力可以作为一种免除或减轻民事责任的条件。如果商场因为新冠疫情完全停业，此即属于租赁合同完全无法履行的情形，在此期间的租金应当免除，或相应延长租期。如果因疫情发展过程延续，停业时间较长，商铺租赁户也可以请求解除合同。同理，由于停业并非是商场违约行为，商场对于停业给商铺租赁人造成的损失，也无需承担赔偿责任。但是，如若疫情短期内被遏制，商场停业时间并不长，商铺租赁人自身原因无法开业，则不能适用不可抗力原则要求解除租赁合同。

（三）如商场并未停业，疫情发展导致租赁双方均发生较大损失，损失应当公平分担

商场虽未停业，但是已经有众多商户因为疫情自行或按照政府要求停业。这种情况下，租赁双方都遭受着重大损失。考虑到疫情席卷全国的情形，租赁合同双方当事人对于所发生的损失均无过错，要求一方承担极端风险过于苛刻，可以参考“情势变更原则”，根据不同的情况，采用公平原则分担风险较为合理。笔者认为，如何确定损失分担比例，应当考虑如下因素：

第一，商户的经营范围。目前疫情影响，首当其冲的是餐饮业，其次是各类教育机构。教育机构受到的影响甚至尤重于餐饮业。各地教育部门均出台规定，各类教育机构在一定时期内均不得开展集中授课，教育机构能够恢复正常经营的时间都是不可预期的。因此，餐饮业、教育机构等商户在疫情发展期间，应当允许其解除合同，或者免除租金。疫情缓解后，这类行业的回温需要一定时间的缓冲，也应当允许这类商户减少或缓交租金。其余其他诸如服装零售业的商户，在疫情发展期间，可以允许其缓交或减少租金，但是要求解除合同，则应当适当承担违约责任。

第二，商场自身的因素。为应对疫情，即使是正常开业的商场，基本都大幅度缩短了营业时间，并采取了人流控制与人员监测措施。这些措施势必影响商户的经营。商户有权要求减少或缓交部分的租金。

第三，疫情发展的程度。虽然自2020年2月3日起，国家规定的春节假期已经结束，但是根据疫情发展的需要，各地普遍要求各类企业不得早于2月9日复工。未来随着疫情发展，这类严管措施可能会延续，甚至会更加严格。如果国家出台更加严格的管理措施，在衡平租赁双方的责任时，应当采取对商户倾斜的态度。

第四，商户是否及时通知也是衡平责任的一个重要考量因素。《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”举重以明轻，不论是因不可抗力或是情势变更，商户要求解除或变更合同一定要及时通知商场，而且必须在疫情导致营业受损的期间，否则也应当对商场承担相应的赔偿责任。

（四）疫情结束后，应当给予租赁双方恢复正常经营状态的过渡期

由于疫情对于社会生活各方面的影响是非常重大且长期的，疫情被控制乃至结束，社会的商业活动也不可能立即恢复到疫情开始前的状态，必须要给予租赁双方恢复正常经营状态的过渡期（根据不同行业，以半年或一年为限）。如果在此期间租赁双方就租赁合同的解除或变更、迟延履行等产生纠纷，应当根据纠纷具体事实判断双方的责任。笔者认为，在过渡期内，特别是过渡期的后期，商户的责任将逐步加重，不可抗力或情势变更原则也将逐步不能适用。

四、结语

人类的历史就是一部悲壮地跟病毒博弈的历史，各种病毒引起的烈性瘟疫都给人类带来惨痛的记忆，远的有天花、鼠疫，近的有SARS、埃博拉、中东呼吸综合征以及现在的新型冠状病毒。面对疫情，守望相助，共渡难关，也是现代商业社会的一个基本伦理。

据新闻报道，已经有全国人大代表致函最高人民法院，建议针对新冠疫情引发的民商事纠纷案件制定司法解释，以统一审理尺度。在新的司法解释出台之前，可以参考《民法典征求意见稿》第五百三十三条的规定，鼓励租赁双方在合理期限内进行协商，协商不成的，人民法院或仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则予以处理。