关于出具私募基金管理人 

异常经营专项法律意见书的几点思考

基金业协会近期发布《关于进一步规范异常经营专项法律意见书出具行为的通知》（以下简称“《通知》”）、《异常经营专项法律意见书出具指引》（以下简称“《指引》”），明确了异常经营专项法律意见书涉及的内容以及要求，对律师实务操作具有重要的指导意义。结合协会早期发布的《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》（以下简称“《公告》”）、私募基金登记备案相关问题系列解答等自律规则，笔者对出具异常经营专项法律意见书业务几点思考如下：

一、出具异常经营专项法律意见书的情形

私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现《公告》中明确的八种情形，应当提交异常经营专项法律意见书，其中《公告》明确的第七种情形又衍生出六种情形，出具异常经营专项法律意见书的情形有十三种，具体如下：

1.被公安、检察、监察机关立案调查的；

2.被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

3.被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

4.拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

5.因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；

6.多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

7.在申请私募基金管理人登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的；

8.私募基金管理人提供，或与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的；

9.私募基金管理人兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的；

10.私募基金管理人被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的；

11.私募基金管理人的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的；

12.其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的；

13. 中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。

上述十三种适用情形，有些情形比较客观，容易把握，有些情形需要看协会的监管尺度。对于私募基金管理人而言，是否要提交异常经营专项法律意见书很好把握，以是否收到基金业协会书面通知为准。当然不排除私募基金管理人或其主要人员在协会尚未掌握相关信息前主动向协会进行报告。

二、出具异常经营专项法律意见书的律所及签字律师

前面解决的是“要出”异常经营专项法律意见书的问题，接下来要解决的是“要谁出”和“谁敢出”的问题。并非所有的律师事务所及其执业律师都可以出具异常经营专项法律意见书，承接异常经营专项法律意见书业务的律所及签字律师应当符合协会的要求，并承担相应的责任。

（一）律所和签字律师的基本要求

关于“要谁出”的问题，《指引》明确了出具异常经营专项法律意见书的律所及经办律师应当符合《私募基金登记备案相关问题解答（八）》以及《公告》第三项的相关规定，即：承接异常经营专项业务的律师事务所及其签字律师未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书，未受到证券监督管理部门的行政处罚或未被采取行政监管措施，未被基金业协会列入不予接受法律意见书限制名单，鼓励选择符合《律师事务所从事证券法律业务管理办法》相关资质要求的律师事务所及其执业律师，律所管理规范、风控健全，签字律师证券基金法律业务执业经验丰富。

关于承接异常经营专项业务的律师事务所及其签字律师未曾为该私募基金管理人出具登记、备案法律意见书，可能是考虑之前的律所和签字律师在出具异常经营专项法律意见书时做不到客观公正，在私募基金管理人登记备案时发表了符合协会登记要求的肯定意见，在异常经营情形下可能会掩盖以前登记备案的疏忽、重大遗漏或故意隐瞒事项，由其他律所和签字律师出具异常经营专项法律意见书相比较而言会更加适合。协会鼓励选择符合《律师事务所从事证券法律业务管理办法》相关资质要求的律师事务所及其执业律师，内部管理规范、风控健全的律所以及证券基金业务经验丰富的签字律师出于维护自身品牌以及控制执业风险的需要，也会慎重出具法律意见，更加符合协会监管的初衷。协会对律所也进行了区分，会员制律师事务所出具的专项法律意见书认定符合登记规定的，协会将恢复私募基金管理人的正常业务办理；非会员制律师事务所在承办情况复杂的异常经营专项法律业务时，协会有可能增加一道协会自律监察委员会审核程序。

（二）律所及签字律师的责任

解决了“要谁出”的问题，紧接而来的还有 “谁敢出”的问题。异常经营情形的出现时说明私募基金管理人已经不符合基金业协会登记监管要求，私募基金管理人既然找到了承接的律所及签字律师，肯定不是让律所及签字律师出具一份否定性法律意见书。私募基金管理人能否顺利完成整改并为协会接受尚未可知，发表持续符合现行管理人登记要求的结论性需要承接该项业务的律所及签字律师做好自身执业风险评估工作。

关于律所及签字律师责任承担，协会也在《公告》、《通知》以及系列解答等自律规则中作出了明确规定，具体如下：

1.连带赔偿责任。《指引》中明确了律所及签字律师需在法律意见书中声明“保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并承担《证券法》和《证券投资基金法》及其他相应的法律责任。”《证券法》关于律师出具法律意见书有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《证券投资基金法》也提到了连带赔偿责任。《公告》中亦明确要求律所及签字律师在法律意见书正文载明是否愿意承担连带责任。

2.不再接受相关律所法律意见书及公示通报。《通知》中明确了如果出具的法律意见书存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，将不再接受相关律师事务所的法律意见书，依法移送中国证监会和相关司法行政部门及律师协会查处，并在协会网站公示。

私募基金管理人管理的基金规模有动辄上亿，与收到的几万或十几万律师费相比较，连带赔偿责任是承接该项业务的律所及签字律师不可承受之重，不再接受相关律所法律意见书并公示实际上是将该律所及签字律师从私募基金相关业务中“除名”，两者相加起到的威慑作用值得承接该项业务的律所及签字律师好好思考，能不能处理好异常经营专项法律意见书出具事项。

三、异常经营专项法律意见书的内容及注意事项

《指引》对法律意见书的行文结构、内容作了较为细致的规定，包括声明、专项问题核查、整体问题核查及结论四大块内容。第一部分明确了出具专项法律意见书的资质要求、工作要求及责任承担，第二部分针对异常经营问题进行专项核查，第三部总体上按照私募基金管理人登记的各项要求进行核查并增加了一些新的核查事项，第四部分针对异常经营整改完成情况以及是否持续登记要求发表结论性意见。异常经营专项法律意见书中有以下几个方面需要予以关注：

（一）结论性意见的得出过程

《公告》和《指引》中均明确了法律意见书正文应当载明相关事实材料、查验原则、查验方式、查验内容、查验过程、查验结果、所依据的法律法规和自律规则、结论性意见以及所涉及的必要文件资料等。以往在出具法律意见书时会在引言部分笼统的说明一下查验方式、查验内容、依据的法律法规及自律规则等，在法律意见书正文部分直接描述查验后的基本情况和结论，而在撰写异常经营专项法律意见书时，法律意见书的行文内容不建议再笼统描述，针对需发表法律意见的事项，逐项列明核查的文件材料、律师的查验原则、查验方式、查验过程、查验结果，结合法律法规及自律规则的规定最终得出该核查事项的结论性意见。

（二）财务信息及关联交易

《指引》在整体问题核查环节增加了核查私募基金管理人异常财务信息和关联交易，要求律师核查最近一个会计年度审计报告中是否存在资产负债比例较高、大额或有负债或非正常应收、应付款项等可能影响机构正常运作的异常财务信息，说明关联交易的真实性、合理性以及合规性。律师在核查异常财务信息和关联交易时，不能仅从私募基金管理人处了解异常财务信息及关联交易的产生原因、相关协议或凭证外，建议增加核查对象，核查非正常应收、应付、大额负债的相对方，增加对相对方的访谈、函证等查验手段，对审计机构签字会计师进行访谈，条件允许的情况下取得相关审计工作底稿。

（三）基金募集、备案、信息披露的合规性

《指引》要求私募基金管理人展业后基金募集工作的合规性，核查是否存在公开宣传、向非合格投资者募集、直接或间接承诺保本保收益，或向销售机构出具保本保收益的兜底承诺、未履行投资者适当性确认义务等相关情形。关于基金备案，要求律师核查私募基金是否已经依照相关规定在AMBERS系统中备案齐全、及时履行重大变更、季度更新、年度更新以及信息披露备份义务。关于基金信息披露，律师应当核查私募管理人是否按照基金合同或章程约定进行信息披露。

基金募集涉及到一系列文件的核查，包括私募基金募集说明书、基金风险揭示书、基金合同、私募基金投资者基本信息、风险测评问卷、风险匹配告知书、投资者确认函、回访确认函等。除了核查相关文件外，建议律师增加对投资者、基金销售人员、销售机构的访谈确认程序后再发表核查结论。基金备案以及信息披露，律师应当使用私募基金管理人账户登记AMBERS系统以及备份系统查询历史备案、备份相关信息，对照基金合同或章程的约定信息披露频率、内容、方式核查实际信息披露情况。针对发现的基金募集、备案及信息披露不合规或不符合约定的情形，律师应当在法律意见书中作详细披露，并协助私募基金管理人采取补救措施，包括取得投资者的确认、私募基金管理人出具承诺等方式。

（四）在管基金的核查

《指引》要求核查在管基金的情况，采用列表形式披露包括但不限于基金成立日、到期日、组织形式、投向信息、托管信息、投资标的及底层资产情况、信息披露情况、审计情况等。核查在管基金的重点在于核查投资标的及底层资产的情况，核查内容包括但不限于标的资产的基本情况、投资协议、投资凭证等，对标的资产相关人员进行访谈，必要时应当进行走访，确认投资的真实性。结合标的资产的属性及主营判断私募基金投资的合规性，比如私募投资基金不应从事借（存）贷活动。

异常经营专项法律意见书的内容明显较登记法律意见书披露的内容多，核查要求更加严格，对于律师的专业要求更高，既要熟悉登记相关规定，还要熟悉私募基金募集、备案、信息披露、投资等法规和自律规则，还要能够看懂审计报告及相关报表等财务信息，判断关联交易的合理性、公允性及合规性。

四、异常经营专项法律意见书出具后的审核

专项法律意见书按期提交协会后，协会将对私募基金管理人整改情况以及法律意见书进行审核，并作出以下几种情形安排：

1.不予接受法律意见书。《通知》明确协会在审核法律意见书时，发现四种不予接受情形的，将视同管理人未提交法律意见书，不暂停、不重新起算提交法律意见书的时效期间，留给管理人重新聘请律所及律师出具法律意见书的时间将会非常紧促。不予接受的四种情形主要针对律所、签字律师及法律意见书的结论，建议管理人谨慎选择合作的律所及律师，以免届时影响管理人恢复正常经营。

2.补充提交法律意见书。针对法律意见书中未详细描述律所及签字律师情况、需要进一步补充论证或补充提交辅助证明材料等情形以及不符合《公告》对法律意见书要求的，将会要求管理人在限定期限内补充提交法律意见书。

3.注销管理人。专项法律意见书的结论意见为不能持续符合管理人登记要求、未能在规定期限内提交补充法律意见书，协会将会注销管理人资格。

4.恢复管理人业务正常办理。管理人已经完成异常经营整改，法律意见书认定持续符合管理人登记要求的，协会将会终止异常经营程序，恢复管理人正常展业。

综上，异常经营专项法律意见书的出具对律所及律师而言，工作量肯定超过管理人首次登记法律意见书业务，对律师专业能力的要求更高，更考验律师对执业风险的把控能力。当然，律师专业能力再好也绝对离不开管理人积极整改、配合核查。

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