挂靠人能否直接向发包人主张工程款的实务问题分析
作者：大成南京顾问、业务六部主任方兴、沈思思
一、挂靠的含义特征和具体表现
挂靠是挂靠人借用施工企业资质的简称，指没有相应资质的挂靠人借用具有相应建筑施工资质的建筑企业资质，且以该建筑企业（即被挂靠人）名义，从事实际施工等对外承揽工程的行为。
住房和城乡建设部发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号。以下简称“《违法发包查处办法》”）第九条规定，挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《违法发包查处办法》第十条则对挂靠的具体表现形式进行了列举，主要指向为没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，以及施工企业间资质相互借用的情形，此外名为转包、实为挂靠的情况也应当作为挂靠处理。
挂靠主要客观特征有三点：
一、借用资质；
二、自负盈亏；
三、独立经营。
挂靠人借用被挂靠人的建筑施工资质，以被挂靠人名义从事实际施工，但工程的人力、物力和财力由挂靠人实际投入，施工由挂靠人组织实施，被挂靠人除收取挂靠管理费外，发包人支付的其余部分工程款均由挂靠人收取。在司法实践中，江苏省高级人民法院2008年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第五条规定的判断标准比较简单实用，即施工人相互间无资产产权联系，没有以股份等方式划转资产的；无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的。符合上述情形，可以认定为挂靠。
二、挂靠经营的合同效力
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（即《施工合同纠纷司法解释一》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。由此可见，无论是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同，还是挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议均因违法法律的强制性规定而归结无效。但是虽然施工合同无效，但工程质量合格的，实际施工的承包人有权要求参照施工合同支付工程款。这一点已经是施工合同纠纷司法审判的常识，无须赘述了。
三、挂靠人能否突破合同相对性直接向发包人主张权利
根据《施工合同纠纷司法解释一》第二十六条规定，在转包和违法分包的情况下，实际施工人可以要求发包人在欠付转包人的工程款范围内承担连带清偿责任。该条规定并未明确挂靠情形下，实际施工人是否有权突破合同相对性直接向发包人主张权利。
挂靠情形在建设工程司法实务中普遍存在，笔者研究了近几年有关挂靠的司法判例之后，发现对于挂靠人是否可以适用《施工纠纷司法解释一》第二十六条的规定，实务界观点曾经并不一致。
认为挂靠人作为实际施工人向发包人主张权利
1、挂靠人属于实际施工人，有权依据《建设工程司法解释（一）》第26条向发包人主张工程款。
【中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷；案号：（2018）最高法民再265号；裁判日期：2018年11月4日】
【裁判摘要】关于第二个争议焦点。由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系...... 本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任故本案应判令金花公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元。原判决判令中建公司向迪旻公司付款，不符合双方当事人的约定和相关法律规定；原判决不支持金花公司在欠付工程款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律错误，本院均予以纠正。
2、挂靠合同无效，挂靠人有权要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。
【梁晓宇与河南宏新防腐安装有限公司、韩庆鹏等建设工程合同纠纷；案号：（2018）晋0424民初709号；裁判日期：2018年7月19日】
【裁判摘要】争议焦点二、原告的欠款应当由谁承担。被告高培磊、韩庆鹏作为工程实际承包人应对原告的欠款负偿还责任。宏新公司将资质出借于不具有资质的个人，与康庄供热公司签订合同书，该合同书依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，借用资质所签订的合同为无效合同，故宏新公司与被告康庄供热公司所签订的合同为无效合同。合同无效后，工程发包人对实际施工人即原告在欠付工程款范围内承担责任。本案中康庄供热公司与宏新公司未结算完毕，宏新公司亦未举证其已将收到的工程款支付给高培磊、韩庆鹏，故康庄供热公司、宏新公司在欠付工程款范围内对原告承担还款责任及协助义务。被告韩庆鹏、高培磊未到庭，放弃自己答辩和质证的权利，对原告梁晓宇陈述的工程欠款630800元，本院依法予以确认。
认为《施工合同纠纷司法解释一》不适用于挂靠人
1、《施工合同纠纷司法解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形
【天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民申3613号；裁判日期：2017年9月28日】
【裁判摘要】在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
2、发包人未向被挂靠人支付工程款，挂靠人无权直接请求发包人支付工程款。
【黄进涛、北京建工集团有限责任公司与海口明光旅游发展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集团有限责任公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终611号；裁判日期：2018年12月25日】
【裁判摘要】北京建工及北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间存在挂靠法律关系，发包人明光酒店公司与名义承包人北建海南分公司之间的施工合同（即《续建工程总包协议》）法律关系是虚假的，明光酒店公司与实际施工人黄进涛存在真实的施工法律关系。北京建工及北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间不存在转包或分包关系，在明光酒店公司未按有关《续建工程结算协议》的约定向北建海南分公司支付续建工程欠款情况下，实际施工人黄进涛向北京建工及其海南分公司诉请支付续建工程欠款及利息，没有事实根据和法律依据，不予支持。
3、挂靠关系与建设工程为两个不同性质、不同内容的法律关系，各方的权利义务应方根据相关合同分别处理，不能突破合同相对性。
【曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：最（2017）最高法民终377号；裁判日期：2017年1月29日】
【裁判摘要】本院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告......至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。但如上所述，因其不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利。
2018年底最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（即《施工合同纠纷司法解释二》），该解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院在配套出版的相关司法解释解答书籍中，明确说明，《施工合同纠纷司法解释二》不适用于挂靠情形。同理，《施工合同纠纷司法解释一》第二十六条也同样不适用于挂靠情形了。这与最高人民法院近几年相关判决中体现的裁判尺度是一致的。该问题就此已经基本形成了一个比较明确的规范。
四、挂靠人的权利救济途径
通过上文分析，借用资质关系中的挂靠人并不具备突破合同相对性向发包方主张权利的资格，那么借用资质的实际施工人的权利应当如何救济呢？
（一）若发包人明知挂靠事实仍签订合同，在工程质量合格的情况下，挂靠人有权向发包人主张欠付工程款
借用资质的实际施工人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义承揽工程，双方之间本质上是一种委托关系，依据《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
在签订施工合同时，如果发包人明知存在挂靠的事实，则被挂靠人仅为名义上的合同主体，发包人与挂靠人之间才是建立了事实上的建设工程施工合同关系，此时合同真实主体为发包人与挂靠人，在建设工程质量合格情形下，挂靠人有权依照事实上的建设工程施工合同关系，向发包人主张工程价款。
通过检索相关案例，笔者发现不乏支持此类观点的判决：
1、【贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终361号；裁判日期：2017年11月27日】
【裁判摘要】出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司该项上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。
2、【陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1350号；裁判日期：2019年9月27日】
【裁判摘要】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。
（二）在被挂靠人怠于主张到期工程款的情形下，挂靠人能否行使代位权向发包人主张权利，目前尚存在争议
为了防止债务人怠于行使到期债权损害债权人的合法权益，法律特别规定了特定情况下可以干预债务人对其财产的自由处分，这是代位权诉讼制度。依据《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 债权人代位权制度的确立，系对合同相对性原则的突破，既增加了债权人实现债权的路径选择，也为司法实践提供了具备可操作性的法律依据，进一步体现了法律的公平原则。
《施工合同纠纷司法解释一》中没有提及代位权诉讼，而《施工合同纠纷司法解释二》第二十五条对此进行了规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”在《合同法》的基础上，对于建设工程领域中的实际施工人提起代位权诉讼提供了法律支持。
在实务中对挂靠人能否行使代位权有部分支持的判例：
1、被挂靠人怠于主张工程款，挂靠人可以向发包人提起代位权诉讼
【钱沭红、金跟与江苏中昊电梯工程有限公司、沭阳金地建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2015）沭开民初字第01737号；裁判日期：2015年1月27日】
【裁判摘要】涉案工程由二原告以被告中昊公司的名义实际出资完成，二原告与被告中昊公司系挂靠与被挂靠的关系，二原告为涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国合法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中，被告中昊公司以二原告未向其支付税金为由，仅向二原告出具发票，而拒绝出具授权委托书，客观上致使作为实际施工人的二原告无法领取相应工程款，系被告中昊公司怠于行使其到期债权，对作为实际施工人的二原告造成损害，二原告有权以自己的名义代位行使被告中昊公司的债权。
2、挂靠人是实际施工人，可以依据《合同法》代位权诉讼的相关规定向发包人主张工程款
【杨松豪与北京天润建设有限公司等建设工程分包合同纠纷案；案号：（2019）京0115民初9778号；裁判日期：2019年8月30日】
【裁判摘要】本案争议之二，杨松豪（挂靠人）能否向天润公司主张欠付工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，根据查明的事实，杨松豪实际进行了施工，且工程经竣工验收合格，故杨松豪请求天易公司参照合同约定支付工程价款2871069.19元的诉讼请求，应予支持。且按照上述规定，天润公司作为涉案工程专业分包合同的发包人，应当在欠付工程款3579759.19元范围内承担连带责任。
但是，值得注意的是，在《施工合同纠纷司法解释二》征求意见稿中，曾将借用资质的情形与转包、违法分包共同列为可以使用代位权的实际施工人的类型，但是在最终颁发的正式文件中却又被删除。所以，《施工合同纠纷司法解释二》第二十五条是否适用于挂靠，学界也是存在不同看法的。有观点认为，最高人民法院在（2017）最高法民申3613号裁判文书明确提出，“《建设工程司法解释（一）》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”，则《施工合同纠纷司法解释二》第二十五条仅适用非法转包和违法分包的情形，挂靠人也不能通过代位权诉讼直接向发包人主张权利。但是在江苏省高级人民法院主编的《建设工程施工案件审理指南》一书中，该书编者是明确支持当被挂靠人怠于向发包人结算工程款时，挂靠人可以行使代位权。
因此，笔者认为，对于挂靠人的权利救济，在相隔十五年之久的两部司法解释之中，尚未进行明确规定。挂靠人在实际施工过程中，应当注意保留发包人与自己直接对接的材料，例如双方的合同、往来沟通函件、价款确认单、付款凭证等书面文件，在将来发生诉讼时，尽量能够证明发包人明知挂靠事实，从而证明自己与发包人已经发生了直接的施工合同关系，才能最大程度维护自身合法权益。
此外，就被挂靠人的合同地位而言，由于其只是收取管理费且出借施工资质给挂靠人，原则上不能推定被挂靠人负有向挂靠人直接支付工程款的义务，被挂靠人一般只是负有转付义务，除非挂靠协议有明确约定。当然，至于挂靠人与被挂靠人就工程质量或者劳动用工方面所承担的连带责任，这是另一个法律关系问题，就与本文所讨论的话题无涉了。
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