2020年12月13日，第二届“金陵律师论坛”在金陵江滨酒店圆满举办。本次论坛旨在聚焦《民法典》带来的前沿和热点问题，并于论坛前期面向全国进行了论文征集。本所合伙人方雪律师撰写的《<民法典>增加居住权的意义》一文，在200余篇文章中脱颖而出，荣获二等奖。小编特将本文宣发，以供同仁探讨交流。

内容提要

居住权是指以居住为目的，占有、使用他人房屋及其附属设施的权利。该制度彻底贯彻了民法物尽其用的立法宗旨，即最大限度地发挥有限资源的作用。

居住权的现实需求可以从以下四种司法案例中得到证明：

四种案例

在继承纠纷中，被继承人通过遗嘱分割房屋所有权和居住使用权；

在扶养纠纷中，法院决定确立居住权，当事人同意确立居住权的；

在离婚纠纷中，以设立居住权的形式帮助有困难的一方；

财产分割纠纷中，当事人通过分割协议分别确立所有权和居住使用权。

在民法典中确立居住权制度是对这些现实要求的回应。居住权的制度结构应以现实为导向。

具体来说，应当约定三种成立方式并存：故意、法定、法院裁定；居住权的主体应限定为自然人，居住权的所有人与居住权的创设人应具有特定的身份关系；居住权的客体可以是房屋的一部分，也可以是独立的房间；关于居住权的内容，应当明确，在居住权存在期间，所有权人可以将有居住权的房屋转让，但居住权不得转让、质押或继承，只能在一定条件下出租；居住权因期限届满、解散条件实现等原因消灭。

关键词

《民法典》、居住权、制度、意义

引言

在《民法典·物权（草案）》审议后征求社会意见的过程中，居住权是否应纳入法典以及如何构建其制度再次成为学术界的热门话题。一个制度是否应该在法典中建立，应该遵循社会实践，响应实际需要。如果实践中存在实际问题，可以证明制度是有实践意义的。基于此，我们试图将论证建立在对司法案例的实证调查的基础上，并回答以下几个问题:我国是否真正需要确立居住权；如果真的有需求，我们现有的制度能有效解决吗？如果有现实需求，而现有制度又无法解决，那么中国的居住权制度应该如何构建。

一、我国《民法典》应否设立居住权的理论论争

自江平教授在法律委员会专家研讨会上提出居住权以来，学者们对居住权进行了广泛的讨论。关于学术界的讨论无非是两种不同的声音。以梁教授为代表的学者对此持反对意见，而以钱教授为代表的学者则持肯定意见。在梳理和总结学术界对居住权确立的不同观点和看法的基础上，分析了阻碍我国居住权确立的因素，进而提出了我国居住权确立的现实依据和理论意义。

1.否定论

反对者反对建立居留权制度的理由如下：

1）居留权的作用主要是帮助老年人、离婚妇女等弱势群体有房住。住房问题其实可以通过其他方法解决，适用范围比较窄，没有必要专门针对这些科目规定新的制度。物权法强调以物的使用为中心，如居住权中的不可转让继承，权利人不关心房屋的改善，这与物权法中物尽其用的原则相冲突。

2）居住权是一种新型物权，需要完善的法律配套措施来保障其实施。而且我国房地产市场的相关政策并不完善，但需要认真纳入立法，社会成本可能会消耗太多。

3）基于居住权的他人房屋使用权、租赁权乃至房屋所有权不存在差异，居住权制度将与我国现有的产权制度不协调，可能导致解释和适用上的水土不服。

4）居住权制度对中国国民没有强烈的社会需求，也需要消耗巨大的社会成本。最后居住权制度与人役权制度分离，与我国现行立法结构不符。在我国建立居住权制度价值不大。

2.肯定论

支持者支持建立居留权制度的理由如下：

1）居留权制度在我国有一定的适用空间，现有制度不能替代居留权的功能，引入居留权制度不存在任何障碍。

2）在我国建立居住权制度可以更有效地保护弱势群体。

在高房价的情况下，居住权的确立可以充分发挥居住权的帮助作用，保障弱势群体的基本生活环境。一方面可以体现中国传统互助的良好品质，另一方面可以最大限度地利用房屋，有利于尊重权利人对其物权的任意处分意识和不受他人干扰的权利。

3）权利人与房屋之间的直接支配和所有权关系，有利于提高房屋的利用效率，更好地实现权利人对标的物的自由支配。

4）民法对物的保护核心已经从全部变为使用。

居留权制度的确立有利于有限房屋使用价值的最大化，符合物权法物尽其用的立法宗旨。

5）居住权虽然属于服务权的二元结构体系，但依靠这种结构体系并不是每个国家的法律体系都是合理和完整的。居住权纳入我国用益物权体系不是问题。

二、我国《民法典》设立居住权的意义

基于上述研究思路，我们试图通过司法案例，找出实践中是否存在确立居住权的现实需要以及这些现实需要的数量，从而从实证调查的角度为是否确立居住权做出论证。

1.居往权现实需求的实证考察

根据司法判例的成因，从遗嘱继承纠纷、扶养纠纷、离婚纠纷、财产分割纠纷四个案例，考察实践中当事人是否有确立居住权的意愿，是否有请求人民法院取得居住权的意愿，从而判断居住权的现实需求。

1）遗嘱继承纠纷中设立居住权的情况

在遗嘱继承纠纷案件中，确立居住权的现实要求是被继承人通过遗嘱分割个人财产所有权和居住使用权。具体有三种情况。

第一种情况是被继承人的子女或者孙子女与被继承人的未亡配偶分别享有所有权和居住权。这种情况下，夫妻再婚后通常没有孩子。其中一人先于另一人死亡时，为了保障未亡配偶的生活和养老，被继承人分割财产所有权和居住权，即被继承人将房屋所有权留给子女，赋予未亡配偶居住权。如刘与熊、周遗嘱继承纠纷案，熊是被继承人再婚的配偶，熊与被继承人再婚后无子女。被继承人将个人财产留给其前妻所生之子刘继承，但同时遗嘱要求其前夫所生之子熊、熊、周享有居住权。当事人在遗嘱中写道：“熊和周现在住的三楼，是从熊和周到熊和周盖新楼或熊再婚的这段时间。如果熊不再婚，他可以活到生命的最后一息。这种情况是遗嘱继承纠纷中确立居住权的常见情况。

第二种情况是子女分享所有权或者孙子女单独享有所有权，但被继承人的子女一方单独享有居住权。在这种情况下，被继承人的某个子女因某些特殊情况（如身体疾病、工作不稳定等）需要生活帮助，但被继承人不愿将财产留给子女或由子女单独享有，从而产生所有权和居住权分离的现实诉求。如段某某继承纠纷案，被继承人长子段某某为一级精神障碍者，被继承人通过遗嘱将其房屋遗赠给次子段丙之子段己，但同时在遗嘱中明确请求“长子段某某享有该房产的居住权”。这是被继承人的子女患有身心疾病，导致居住权成立的典型情况。

第三种情况是被继承人的子女和被继承人的母亲分别享有所有权和居住权。这种情况和上述第一种情况都具有提供养老救助的性质，只是提供养老救助的对象发生了变化。本案中，被继承人为了保证老母亲的生活条件，通过遗嘱对财产的居住权作了特别安排。

2）赡养纠纷中设立居住权的情况

在扶养纠纷案件中，确立居住权的现实需求主要为，扶养义务人向被扶养人提供居住房屋。这种情况下，通常会因为孩子不履行赡养义务而产生诉讼。原告请求法院履行扶养义务，为其提供住宿，最后法院支持请求。例如，在何某诉王某等赡养纠纷案件中，原告以被告未履行赡养义务为由提起诉讼，要求被告给予原告位于安龙县某地的房屋。法院裁定被告应支付赡养费并支持住房请求。上述案例是在子女拥有的房屋中设立居住权的典型情况，这种情况并不是单一的案例。在笔者检索到的案例中，也有一些案例属于这种情况。

3）离婚纠纷中设立居住权的情况

在离婚纠纷中，以住房的形式帮助经济困难一方是很常见的。如杨离婚纠纷一案，被告杨被认定患有胃癌，原被告现在居住的两层楼房属于原告婚前个人财产。法院认定被告生活困难，判处原告给予被告经济资助，并责令被告现在居住的二层楼房一楼由被告使用，直至被告有其他住所。此外，由于离婚纠纷不同于继承和抚养纠纷，法院通常会设定固定的居住期限。如张某某离婚纠纷一案，法院认为原告张某某有固定收入，而被告胡某某无住所，无固定收入来源，故判被告在原告个人财产范围内临时居住一年。在另一种特殊情况下，离婚一方对财产没有所有权，财产归其父母或政府所有（离婚一方只对政府给予的财产有使用权），但法院仍然在财产上确立了经济弱势一方的居住权。以上所有情况都是在他人所有的房屋中为特定的人确立居住权的典型情况，在笔者搜索阅读的案例中，也有8例属于这种情况。

4）分家析产纠纷中设立居住权的情况

在财产分割纠纷中，当事人通常以分割协议的形式约定房屋所有权归子女所有，但老年人仍享有居住和使用该房屋或部分房屋的权利。如宋分居产生纠纷上诉案，其父宋4与其两个儿子宋1、宋2签订分居协议。该协议规定：“经协商，该四套房屋的所有权现在归宋1所有，其中西头的使用权归宋4所有。”这是以协议形式确立居住权的典型情况。但是，分居和财产纠纷案件中的分居协议与扶养纠纷案件中的扶养协议有一些相似之处，因为分居协议中保留老年人的居住权，意味着子女履行扶养义务。但是，两者还是有区别的。分居协议中的居住权不仅是老人的父母，也是业主的兄弟姐妹。通过分居协议确立居住权的情况也不在少数。在笔者检索的阅读案例中，有16个典型的确立居住权的案例。

2.现有制度无法满足解决居往权问题的现实需求

如上所述，中国社会对确立居住权有相当大的现实需求。那么，这些需求能不能通过我们现有的制度来解决呢？换句话说，居住权的真正功能能否通过现有制度实现和完成，是一个有待论证的问题。从居住权的保护来看，现有制度无法实现对居住权的强力保护。在替代解决方案中，如赡养义务、有义务的遗嘱遗产、有条件的赠与等。反对设立居住权的学者提出，关系人的居住权只是相对的，只能约束和对抗对方，即只能约束赡养义务人，或者对抗遗嘱相对人、受遗赠人、受赠人，而不能对抗第三人。一旦赡养义务人、遗嘱人、受遗赠人、受赠人将房屋出售或者出租给第三人，由于权利的相对性，居住权将得不到保护。在实践中，维修义务人、受赠人和其他人违反租房和售房规定的情况并不少见。比如，在蔡某某的赡养纠纷上诉案中，蔡某某与次子蔡某某签订了赡养协议，约定蔡某某将提供蔡某某在某个地方的房子居住和使用。蔡某某与妻子徐发生矛盾后，将房子卖给第三人，引发诉讼。同样，在朱丁等赡养纠纷上诉案中，分居协议约定朱甲应分得宅基地使用权，但同时约定宅基地上的新房必须有老人居住的场所。但朱某未经老人同意将该房屋租给第三人公司，并拒绝从承租人处收回涉案房屋，从而引发纠纷。以上例子表明，它只能对抗相对人的赡养协议、有义务的遗赠等替代制度，显然不能实现对生存权的有效保护。

居住权只有在法律上明确界定为物权，才能实现其独立的功能价值；只有将居住权作为物权的基本类型，才能真正体现其保护的绝对性。

因为，一方面，居住权作为一种固定财产权，具有优先于所有权的效力，即使“固定财产权是在同一标的物上的所有权之后成立的，它仍然具有优先于所有权的效力”；另一方面，在登记之后，居住权具有对抗第三方的效力。

三、我国《民法典》居住权制度的应然构造

1.居住权人的权利与义务

居民的合法权利主要包括：

①使用权。占有和使用房屋是权利人的根本意图。没有权利人占有、使用该房屋，等同于无，排除包括业主在内的第三人的干涉。如果权利人的权利受到相关主体的干涉，权利人作为其他物权人享有物权保护中的排除妨害请求权等。房屋的使用是居民的目的，业主必须将符合条件的房屋交付居民使用。

②收益权。居住权是否可以转租，学者们有各自的看法。有学者认为，如果允许居住权转租，就违背了居住权设立的立法初衷。居住权最大的立法价值在于保护弱势群体的居住权。如果可以出租，它的安全功能就失去了。其他学者认为，允许出租人出租房屋可以实现多种用途，尤其是在住房资源相对稀缺的今天。一方面可以提高业主的生活水平，另一方面可以各取所需，不影响业主的利益。但为了保证业主的合法权益，租赁期限应以居民剩余期限为准。由于居住权本身具有严格的个人排他性，我国学者对居住权设立的最大争议在于居住权的适用领域狭窄，因此居住权必须突破这一领域的障碍，进行相应的拓展。对此，笔者认为应该分两部分，区别对待。首先，保障性居住权因其特殊功能，原则上不能出租，除非当事人另有约定。至于投资性居住权，与保障性居住权不同，保障性居住权是为了解决特殊弱势群体的居住利益，投资性居住权本身是商业性的，所以这种类型的设立原则上可以出租，除非当事人另有约定。

③修缮权。居住权将房屋所有权和使用权分离。住宅业主作为房屋的直接支配者，必须承担起做好房屋及其附属设施管理者的责任。但为了改善房屋所有权人的居住环境，应允许所有权人在适当的范围内对房屋进行适当的装修，除非双方达成协议，否则不得对房屋结构进行较大的改造或破坏。作为房屋的直接受益人，修缮费用原则上由业主承担，但当事人另有约定的除外。

④优先购买权。房屋所有权人能否在与承租人或共有人同等的条件下行使优先购买权？本文认为，无论是经济适用房权还是投资住宅权，在同等条件下，住宅所有权人通过行使优先购买权，可以获得房屋的完全物权。由于居民通过行使优先购买权获得完全的财产权，进而享有对房屋的完全权利，因此对房屋原所有权人不存在实质损失。因此，民法典在对居留权进行立法时，可以在同等条件下增加一条关于居留权持有人优先购买权的规定。

⑤救济权。居住权是他的物权，当然他享有物权法上的物权救济权。业主的房屋被非法占有或者被第三人侵害的，业主可以行使物权法上的物权请求权，使业主的权利恢复到满意的状态。

居民主要义务包括

①正确使用的义务。权利人居住的房屋，产权归他人所有。有些人不太在乎不属于自己的东西，权利义务是相对应的。占用人在居住期间必须合理使用房屋，不得故意不适当地损坏房屋。他应该是一个合格的用户。

②保证义务。居住权人实际控制并占用房屋的使用。如果居住权人可能威胁到业主的权利，那么业主有权要求其提供充分的担保和保证，否则业主可以行使解除权。但是，行使撤销权的前提是所有权人。

2.依据合同或遗嘱方式取得居住权

罗马法中的居住权只能通过法律手段获得。后来法国法律进一步规定，居住权可以通过遗嘱或者遗赠，或者合同获得。这使得设定居住权的方式更加多样化，由此产生的协议规定居住权为其他国家所采纳。民法典草案将居住权的设立分为合同设立和遗嘱设立两种，符合社会现实需要。此外，基于投资性居住权的商业效用，往往是由合同双方协商一致确立的。而遗嘱设立的居住权是指通过单方意思表示为他人无偿保留一项居住权，不适用于投资性居住权的设立。也就是说，投资居住权是由双方合同设立并给付的，而遗嘱是由单方遗嘱设立并无偿给付的，因此投资居住权不能由遗嘱设立。但是，合同和遗嘱确立的居住权属于意思表示的范畴。无论对于社会居住权还是投资居住权的设立，双方约定的居住权都可以使居住权的内容更加明确，也有助于住房市场交易的稳定，从而促进社会稳定，这些都是制度不可或缺的。

3.居住权变动方式

《民法典（草案）》第368条在产生居住权的方式上采用了登记要素原则。

本文认为，对于设立投资居住权的双方当事人来说，他们大多精通房地产投资，往往更注重利益保护，因此履行登记手续并不困难。而保障性住房权主要解决非继承人、丧偶配偶等特殊主体的住房问题。他们对自己权利的认识不够全面，可能没有意识到登记居住权的重要性。如果过于死板地强调注册的必要性，反而可能会被他人不当侵犯其权利。所以要设计不同的制度，具体情况具体分析，才能充分保障各方利益。

根据前面对居住权设立的三种情况的分析，我们也可以区分这三种情况来设计居住权的变更模式。

合同的成立采用登记要素的原则

相对来说，我们可以通过自身能力与房屋所有人达成协议，说明双方都有一定的法律知识。此外，将登记作为物权变动的有效要件也符合物权法中物权变动的规定。

立遗嘱无需登记

通过遗嘱获得居留权的人通常是需要帮助的弱势群体，如老年人和残疾人。另外，为了充分尊重遗嘱自由，尊重遗嘱生命之前的意愿，应当明确规定，以遗嘱方式取得的居住权，从遗嘱生效开始生效。这也符合我国物权法第三十一条的规定。

合法居留和司法判决不需要登记

首先，不言而喻，根据法律直接规定取得的居住权，由于其国家意志和强制力，应当具有直接的法律效力。其次，法院的判决也是国家强制力的体现。这种居住权在判决生效时应该具有直接的法律效力。这一规则与中国《物权法》第30条基本一致。

四、结论   

任何制度的立法选择都应该关注其在社会实践中存在的必要性，以及社会实践中的许多问题是否应该通过该制度来解决。

当居住权被滥用时，应当将其用来解决某些特定人群的住房问题，让他们“在生活找到安全感”。纵观中国的社会实践，似乎没有一些学者所说的在中国确立居住权的社会基础。相反，通过对司法案例的实证考察，发现在实践中存在确立居住权的现实需要，这不仅取决于民事主体的自治范围，也得到法院对纠纷解决的裁定的确认。实践中有很多违反协议、违背承诺、排斥和干涉居民住房权的例子，说明居住权存在的必要性。

诚然，本文采用的论证路径中提出的居住权确实有其适用范围的局限性。然而，本文仍然坚持现实需求的基本立场，即现实必要性。虽然这种现实需求的类型和适用范围是有限的，但现实需求的绝对数量绝不是个人或少数。

所以，从这个角度来看，居住权制度的实际价值还是可以体现出来的。有必要在我国民法典中确立居住权制度。只有根据居住权的实践进行立法，才能发挥其解决实际问题的作用。

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