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大成研究|杨琳:“代孕”会引发什么样的法律后果?

近日,某女星被前男友曝出代孕后欲弃养,不仅在双方家庭的通话中说出“孩子7个月,打也打不掉,我都烦死了”的惊人话语翻了人设,更是在之后的回应中通篇强调自己没有违法,丝毫没有任何悔过、道歉的意思,引发全网热议。

 

                                                                                                                  图片来源于网络

共青团中央、光明日报、人民网、央视新闻、环球网等纷纷就此事件发表看法,强调在我国代孕是被明令禁止的,广电总局亦将其列为劣迹艺人,中央政法委更是痛批“钻法律空子跑去美国,这绝不是遵纪守法;关系破裂就选择丢弃孩子,这绝不是个性;几度疯狂游走在法律边缘,这绝不是无辜”。

我国法律禁止代孕《人类辅助生殖技术管理办法》(2001)和《人类辅助生殖技术规范》(2004)均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。

我国坚决反对代孕行为,那么代孕会引发什么样的法律后果呢?

 

 

一、代孕子女的法定母亲如何认定?

陈某诉罗某甲监护权纠纷案(2015)沪一中少民终字第56号是我国首例代孕引发的监护权纠纷判例。在本案中,罗某与陈某两夫妻协议一致,共同购买他人卵子,并由罗某提供精子,通过体外授精-胚胎移植技术,出资委托其他女性代孕并成功生育一对异卵双胞胎,两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。后罗某因病经抢救无效死亡,陈某携两名孩子共同生活。不久,罗某的父母提起监护权之诉,认为陈某并非生物学母亲,不构成自然血亲关系,请求法院判令由祖父母作为法定监护人并抚养孩子。一审法院判决两名孩子由罗某父母(即孩子的祖父母)监护;陈某上诉,二审法院认定两名孩子的监护权属于陈某,驳回罗某父母的诉请。

在认定代孕子女法定母亲问题上,二审法院指出,我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定,司法实践中,经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女,对于生母的认定,一般根据出生事实遵循“分娩者为母”原则;对于生父的认定,则根据血缘关系而作确定。最高法院1991年发布的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》中明确规定,“夫妻双方一致同意进行人工授精的,所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定,代孕将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性,背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度,其行为本身不具有合法性,故不符合类推适用之情形。

二审法院认定本案中代孕所生子女其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者;关于生父的认定,罗某与两名孩子之间具有血缘关系,故法律上的亲生父亲应为罗某。

 

评述

可以看出,当前我国司法实践中法院对代孕子女法定母亲的认定基本采用“分娩说”这一原则,即分娩者为婴儿的生母,对于生父的认定则根据血缘关系而作确定。“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

对于代孕所生子女的亲子关系认定因其具有一定的复杂性,一直存在较大争议。

  目前主要存在的四种观点是

认为分娩者为婴儿生母的“分娩说”;

认为提供卵子的女性为孩子生母的“血缘说”;

认为孩子母亲根据当事人之间协议约定确定的“契约说”;

认为最能照顾子女利益一方为孩子生母的“子女最佳利益说”。

“分娩说”认为婴儿从胚胎到最后的顺利出生,母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系,分娩者为孩子提供营养和生长温床,在精力、心血、感情上产生巨大投入和无形付出,其十月怀胎的艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者,“分娩者为母”的认定原则符合我国传统的伦理原则和价值观念。

 

 

二、代孕子女的监护权该如何认定?

在认定子女监护权问题上,上一案例中二审法院指出,本案审理的并非代孕协议纠纷,而是代孕所生子女的监护权纠纷,故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益,而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。

就本案而言,无论对非法代孕行为如何否定与谴责,代孕所生子女当属无辜,其合法权益理应得到法律保护。联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则,我国作为该公约的起草参与国和缔约国,亦应在立法和司法中体现这一原则,法院在确定子女监护权归属时,理应尽可能最大化地保护子女利益。因此,从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑,监护权归陈某更有利于孩子的健康成长,更符合儿童最大利益原则。

 

评述

尽管法院认定“分娩者为生母”,但在确定监护权归属的问题上并非完全遵照这一观点,更多地是秉承儿童最大利益原则。

 

 

三、“代孕合同”有效吗?

在深圳某国际商务咨询有限公司与孙某服务合同纠纷(2018)粤03民终9212号案件中,孙某与深圳某国际商务咨询有限公司(以下简称某公司)签订《美国自体移植(含PGD)合同》,约定某公司为孙某提供赴美取卵代孕服务,后孙某主张该公司不具备相应履行能力要求返还其已经支付的十五万元。

一、二审法院均认定代孕合同无效,指出代孕行为涉及多方利益、存在多种不可预知的风险,我国的相关立法亦已明令禁止代孕行为[1]。《民法典》第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条第二款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。因此,在我国普遍的司法实践中,代孕者和委托代孕的父母之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同及有关代孕的居间服务合同均会因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而被认定为无效合同。

 

评述

目前我国坚决反对代孕行为,代孕委托者、中介方、代孕者之间签订的相关协议一般没有法律效力。当出现一方反悔违约等情况时,当事人很难通过法律途径维护权益。

 

 

四、代孕后弃养会带来怎样的法律风险?

弃养的情况不仅仅出现在代孕事件中(如感情破裂不愿继续代孕行为亦或是代孕所生子女情况与预期不符不想要等原因),日常生活中,不乏因离婚纠纷抑或是出轨变心导致一方突然失联、一走了之、置婚生子/女于不顾的事件出现。这种怠于履行、逃避履行父母对子女应尽抚养义务的行为都属于弃养范畴,而这种现象在社会中更加普遍。

我国《民法典》与《刑法》中都要求不得虐待和遗弃家庭成员。即便夫妻双方离婚,但作为父母应对子女履行的抚养义务并不会因婚姻关系断裂而消灭。如《民法典》第一千零八十四条明确规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”而《刑法》第二百六十一条对“遗弃罪”作出了规定,即“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

因此,当一方出现弃养行为却又不至于达到“遗弃罪”的严重情况时,另一方完全可以根据《民法典》第二十六条、第一千零六十七条、第一千零八十五条[2]向人民法院提起诉讼,请求对方履行应尽义务,如请求法院判令对方支付一定的抚养费等。

在法院作出相应判决后,若对方仍拒绝履行抚养义务或生效裁判文书确定内容、且经催告后仍不履行的,法院可以根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称《若干规定》)第一条、第二条[3]相关规定,将其列入全国失信被执行人名单,期限为二年。同时,根据《若干规定》第八条[4],法院会将此失信名单向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。

 

  代孕行为会引发严重的伦理问题,与我国传统的伦理道德认知背道而驰,不仅会给人带来精神上的痛苦,也有可能发生法律纠纷。我们能做到的就是,尊重女性,敬畏生命。

 

 

法条引用

[1] 我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

[2] 《民法典》第二十六条:父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

第一千零六十七条:父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费的权利。

第一千零八十五条:离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

[3] 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条:被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:

(一)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;

(二)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;

(三)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;

(四)违反财产报告制度的;

(五)违反限制消费令的;

(六)无正当理由拒不履行执行和解协议的。

第二条:被执行人具有本规定第一条第二项至第六项规定情形的,纳入失信被执行人名单的期限为二年。被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的,可以延长一至三年。

失信被执行人积极履行生效法律文书确定义务或主动纠正失信行为的,人民法院可以决定提前删除失信信息。

[4] 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第八条:人民法院应当将失信被执行人名单信息,向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报,供相关单位依照法律、法规和有关规定,在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面,对失信被执行人予以信用惩戒。

人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报,并由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的,人民法院应当将失信情况通报其所在单位和相关部门。

国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的,人民法院应当将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。


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