问题的提出

劳动合同法第三十九条（一）规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

   此条款看似从法律规范层面特意为用人单位在试用期解除员工开辟了一条特殊通道，但是因缺少统一适用标准，不同用人单位对“录用条件”存在理解误区和设置差异，以及争议处理过程中对“被证明”的严格程序要求及举证要求，实务中以该条款解除已经演化为更高标准的程序及实体要求，解除难度甚至高于解除一名正式员工。

   笔者近期代理一起以该条款辞退员工的案件，该案件历经劳动仲裁、诉讼一审和二审程序，耗时一年多，经历一审法院以“用人单位考核标准不明确、未将是否被录用的客观依据告知员工为由认定用人单位违法解除”到二审法院认定“在员工考核问题上对员工是否符合录用条件的判断主体只能是用人单位，该判断也是用人单位经营自主权的体现。用人单位可以依据在试用期内对员工工作能力、工作态度、日常作风等方面的考察来确定是否符合标准，而考察是带有一定抽象性的，其认定标准和条件并不完全具备相对应的外在表现形式。据此用人单位录用条件设置、试用期考核程序合法合理，用人单位辞退员工并不构成违法解除”的反转，终于尘埃落定。

该案件承办经历以及一、二审法院截然相反的司法裁判观点不禁让笔者深思：

   设置试用期的立法本意及初衷应是给予用人单位和员工彼此熟悉、了解、磨合的机会，在试用期内双向判断是否合适，在不合适的情形下及时解除，因此，考虑试用期作为用人单位与劳动者建立长期劳动关系的考察期，此期间双方劳动关系的处理理应更为灵活、便捷，而现如今如此高标准的实体及程序解除标准是否本末倒置？

   若以该条款解除，那么如何准确理解、设置录用条件，如何在整个试用期间设置合理的试用、考核程序，以达到证明劳动者不符合录用条件的举证目的，避免违法解除。

  本文接下来重点就“如何准确理解、设置录用条件”，“如何在整个试用期间设置合理的试用、考核程序，以达到证明劳动者不符合录用条件的举证目的，避免违法解除”两个方面进行探索分析。

二、如何准确理解录用条件、如何设置录用条件

01 准确理解录用条件

  谈及录用条件，必然会提及另一个近似词语“招聘条件”。想要准确理解录用条件，首先应当厘清两者概念，录用条件是否等同于招聘条件？

  司法实践中有一种说法是“招聘条件是最低要求的录用条件”，乃至有部分判例也采此种观点。

笔者认为此种说法具有合理性，就笔者理解而言，录用条件应当高于招聘条件，具体为：

  招聘条件适用于招聘阶段，录用条件适用于试用期及试用转正阶段，此为设置试用期的本意所在，否则试用期没有必要存在；

  招聘条件与录用条件虽均为用人单位设置，但是招聘条件由劳动者在招聘初期无条件进行响应，而录用条件最终决定试用期满劳动者的去留，直接影响劳动者的切身利益，因此应当告知劳动者知晓或得到劳动者的确认；

  招聘条件是用人单位设置的进入用人单位的初步资格，是基础、抽象和宏观的，录用条件则是最终标准，更为精准、完善，本着试用期存在的目的与意义，应当带有双方熟悉、磨合后用人单位对劳动者品德、工作态度、工作能力以及忠诚度等各方面的考较和取舍。

  目前司法实践中明确录用条件与招聘条件是两个概念，并将招聘条件理解为用人单位设定招收、录用劳动者的初步资格，录用条件是用人单位招收、录用员工的最终标准，也仅有在劳动者被证明在试用期不符合录用条件的，用人单位有权依据劳动合同法第三十九条（一）辞退劳动者。此种司法裁判观点，笔者看来，一个层面是明确指引用人单位严格区分录用条件与招聘条件，避免实际操作中用人单位不加以区分，逻辑混乱；另一个层面也是对用人单位用工自主权的一种限制，否则容易出现用人单位利用试用期的特性，以试用期相对较低的成本，通过先行招募劳动者后在试用期届满时予以解除的方式来侵害劳动者正常就业的权利。

02 如何设置录用条件？

  在前述第1点的理解与阐述前提下，可知录用条件虽为用人单位设置，但录用条件作为试用期间用人单位招收、录用员工的最终标准将直接影响劳动者的切身利益，目前司法实践中也对录用条件的具体内容进行合法性、合理性审查。

  目前，关于录用条件的设置，没有统一的标准，但应当理解为由用人单位在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下进行自主设置，内容上要求合法、合理、具体明确；形式上要求形成制度，一目了然；最为重要的是告知劳动者知晓或得到劳动者确认。

具体应当注意以下内容：

1）不能违反法律的强制性规定。

  虽然目前我国法律对用人单位设置录用条件没有具体的限制，但法律对用人单位招聘劳动者有相应的要求。其中最基本的要求是用人单位招用劳动者时不能存在歧视规定。因此，录用条件不能存在涉及就业歧视的内容，例如关于性别、是否已婚已育、是否存在某些疾病等方面的歧视内容。

2）“共性”与“个性”相结合，具备合理性。

  “共性”是指不会因为行业或岗位特殊性而失去其合理性的条件，如用人单位对劳动者的年龄要求、身体要求、态度要求、品质要求等总的要求均可以作为“共性”的录用条件；“个性”是指特有的、仅对部分行业或岗位才有意义的条件，如劳动者的学历、工作经历、技术职称或资格、外语水平等资质要求，是否具备本岗位所要求的各项技能的工作能力要求、业绩指标要求等；但不论是共性或是个性的录用条件内容设置，均应当具备合理性。

3）内容具体明确，形成制度，具备可操作性。

  内容设置层面，建议尽量设置那些通过客观标准能够明确进行明确判断的条件，例如人的视力、听力以及是否患有传染性疾病，又如是否具备相应学历、学位、专业、职业资格证书，再如销售人员的销售指标、翻译人员的差错率等。此种条件较为直观，很容易确定和判断，具备可操作性。与此同时，很多用人单位将“诚实信用”、“忠诚”、“符合岗位技能要求”、“团队合作意识”等内容设置为录用条件，这些内容的设置虽具备合理性，但是实务中存在举证困难的情况，举证环节稍有不慎甚至可能被认定为录用条件过于主观而最终被认定为违法解除劳动关系。

三、以试用期不符合录用条件解除劳动关系的“标准解除方式”及些许思考、建议

  上文已就“录用条件及录用条件设置”进行初步理解与说明，现根据法律法规关于试用期解除劳动关系的相关规定，结合笔者的一些实务经验，就“用人单位如何在整个试用期间设置合理的试用、考核程序，才能避免违法解除”进行些许思考与建议。

  笔者理解，录用条件的设置仅仅完成了最终招收、录用的标准问题，但是试用期及试用期满是否最终被录用，本身是动态的一个过程，并且是劳动者全程参与、互动的一个动态的过程。

  因此，不论从完善试用期用工制度角度，还是解除劳动关系时选择以试用期不符合录用条件来解除角度，用人单位均应当从全局角度、动态的角度设置合理的试用、考核程序，并严格执行和把控，最终在试用期解除时占据主导性。

试用、考核程序的设置角度的思考与建议

  笔者理解，试用期试用、考核程序的核心在于劳动者的知情权与参与权，其次才是考核程序的内容设置问题。

  关于如何保障劳动者的知情权与参与权？笔者认为公示告知或者获得劳动者的签字确认是劳动者知情权最直接的体现形式，即用人单位可以通过招聘公告、劳动合同、公司规章制度、聘用确认函、岗位说明书、公示录用条件和考核程序等途径，向劳动者公示告知录用条件及考核程序，并让劳动者对涉及录用条件及考核程序的材料进行签字确认，以保障劳动者的知情权。关于保障劳动者的参与权，在试用、考核程序中，保障劳动者参与权应当包含以下内容：在涉及试用、考核的每一个关键环节及时通知劳动者；给予劳动者充足的时间与机会提出有利于自己的主张和证据；保障劳动者在试用、考核程序中的自我辩护权；用人单位在最后的决定中应当对劳动者的主张与辩护作出必要的回应和说明，并对回应和说明的依据进行充分的展示。

此外，关于考核程序的内容方面，可以参照录用条件的设置，具体应当注意：

1）不能违反法律的强制性规定，此处不再赘述。

2）内容具体明确，具备合理性。考核程序应当尽可能的精准、完善和客观，应当形成书面文件，考核程序应当尽可能包括考核对象、考核机构、考核内容及标准、考核方法、考核结果如何应用、考核通知等方面。其中考核对象应为试用期员工；考核机构可由用人单位根据实际情况进行设置，但应当考虑公允性及合理性；考核内容及标准应当尽量设置客观可判断的内容，关于涉及工作态度、工作作风、工作能力等主观性较强的考核内容，也应当尽量完善考评细节，从公允性、合理性角度最大限度的规避风险；考核方法应当包括考核时间、考核具体方式等内容，具体方式可以是整个试用期动态的数据记录、测评，也可以是试用期满前的考试等等方式；考核结果的应用应当与录用条件相呼应，以最终决定试用期满劳动者的去留；最后最重要的依旧是考核程序各个环节应当公示、告知劳动者知晓，并且在关键的环节保障劳动者的参与权。

以试用期不符合录用条件解除劳动关系的“标准解除方式”

  最后，当用人单位决定以试用期不符合录用条件解除劳动关系，程序和实体角度应当做到：

1）确保在试用期内完成解除程序，以试用期不符合录用条件解除劳动关系的解除对象是试用期员工，此处应当特别注意试用期期限，试用期只能约定一次并且不能延长，若用人单位未在试用期内解除劳动关系的，一旦超出试用期，试用期员工已经转正为正式员工，则不能再以试用期不符合录用条件进行解除。

2）在试用期初始已经就录用条件、试用期试用考核程序向试用期员工进行公示告知或者得到试用期员工的签字确认，且留存相关证据。

3）在试用期内，对试用期员工按照试用、考核程序进行了动态的管理及考核，有证据证明试用期员工存在不符合录用条件的情形，相关证据充分且有效留存。

4）根据考核结果应用，在履行通知工会程序后，将解聘结果在试用期内通知到被解聘的试用期员工，双方劳动关系自试用期员工接收到解除通知之日起解除。

  以上是笔者关于以试用期不符合录用条件解除劳动关系的“标准解除方式”及些许思考、建议，与各位分享。

  最后，因不同用人单位关于试用期录用条件、试用和考核程序的设置存在具体情形差异，可根据实际情况参照考虑，本文不再赘述；本文为笔者代理相关案件后的些许思考、感悟，未及之处欢迎交流讨论。

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