《民法典》总则编第六章第三节对合同无效的情形作出了规定，这是针对所有民事法律行为类型而言的一般性规定，包括相应的民事行为能力欠缺、通谋虚伪表示、违反法律法规强制性规定、违背公序良俗这几类情况。就建设工程合同而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“建工合同司法解释（一）”）第1条对此作出了细化规定，认定以下四种情形的建设工程施工合同无效：1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4.承包人转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的。该解释第3条还规定发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且于起诉前仍未能取得的，合同应被认定无效。无效施工合同引发的纠纷在实践中面临诸多争议问题，诸如工程价款结算支付依据、优先受偿权的适用可能性及主体范围以及损失赔偿性质及范围问题。《建工合同司法解释（一）》第6条第一款就无效施工合同的赔偿问题做出如下规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”该条中的“请求对方赔偿损失”一句，其对于该问题的回应重点在于确定举证责任分配和列举裁判参考因素，但并未明确此种损害赔偿的性质及范围，因此为学理讨论和裁判选择留下了空间。
《民法典》第157条（原《合同法》第58条）规定了合同无效的法律后果，通说认为该条所规定的损害赔偿责任的性质是缔约过失责任。缔约过失责任系因对先合同义务的违反而产生，先合同义务仅存在于合同尚未订立的缔约阶段，因此只可能在该阶段讨论缔约过失责任，若合同已经成立则形成的不是缔约过失责任而是违约责任，其本质原因是缔约过失责任制度所保护的信赖利益得以被违约责任制度所保护的履行利益所包含。缔约过失责任制度旨在保护缔约阶段（先合同阶段）的信赖利益，因此对于“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”中的“损失”，仅限于信赖利益损失。而可得利益（或称可得利益的等价物）是当事人期待合同顺利履行后产生的利益，其属于履行利益范畴，故将可得利益损失被排除于合同无效引发的赔偿责任范围之外。
上述观点是目前在司法实践中的主流观点。《人民司法》2023年第16期刊载的《建设工程施工合同领域的可得利益损失》一文，是“建设工程实务”微信群中各地法官建设工程施工合同领域的可得利益损失如何计算问题的讨论记录。参与讨论的法官们，就“合同有效是主张可得利益损失的前提”，没有任何争议。检索最高院和各省高院的判例，也可以发现这一观点在司法实践中就得到了充分显现，在海天建设集团有限公司、陕西铠达投资（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（一审案号[2018]陕民初70号，二审案号最高法民终359号）中，陕西省高院一审裁判意见部分明确表示“合同无效情形下可以主张的损失赔偿范围不应包含可得利益损失”。在普布、青中玉建设工程施工合同纠纷再审案（案号[2022]藏民申132号）中，西藏自治区高院认为“缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益”、“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。在博坤建设集团有限公司、安阳广佳欣置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中（案号[2021]豫民终1083号），河南省高院二审认为“无效合同不具有合同履行利益”，因而未支持可得利益损失赔偿请求。
单从个案本身而言，三份判决对于合同无效的认定都是正确的，分析三起案件的无效事由（海天与铠达案的合同无效原因是未办理规划许可证，且双方对此均有过错；普布与青中玉案的无效原因是不具备相应施工资质；博坤与广佳欣案的无效原因是强投项目未履行招投标程序），认定其中不存在履行利益，进而排除可得利益损失也是正当的。然而，笔者认为，就裁判意见的表述而论，其关于无效合同必然排除履行利益的表述存在着值得反思和探讨的空间。排除履行利益的一个重要理由在于，无效合同因其固有的严重瑕疵而不具有可履行性（此处的可履行性指在法律应然层面作出规范判断，其不得履行，而非指现实层面的履行不能），既不具有可履行性则针对该合同自无履行利益可言。杨立新教授在《预见履行不能仍签订合同无权请求可得利益损失赔偿——(2016)最高法民终711号民事判决书释评》（《法律适用》2018年第2期）一文中指出，“合同无效会导致规范意义上的履行不能，在绝大多数情形下是可以预见的。对于可以预见的履行不能，不应支持可得利益损失。”然而笔者认为，并非所有的合同无效情形都具有固有的不可履行性，即使是引发效力崩塌的严重瑕疵情形之间，也存在严重程度上的位阶关系。正如同样是无效合同，人们会对贩卖毒品的合同、基于通谋虚伪表示的合同与违背公序良俗的财产赠与合同之间作不同程度的否定评价。或许我们有必要对合同无效的具体情形作出细分，在规范评价上，可能存在着虽然无效但因其效力瑕疵本身非指向不可履行性而不至于排除履行利益的情形。在建设工程领域，这类情形的身影亦有迹可循。如当负有报批义务的一方当事人（即发包人）因其过失未能及时办理规划许可证等审批手续，致使合同被认定为无效，且除义务人过失外无其他因素阻碍审批手续的办理，此时审批手续的办理对于另一方当事人而言是可期待的利益，盖因义务人之过失而未能实现，若无义务人之过失则完全可以实现，此情形下该合同原本是具有可履行性的，存在着另一方当事人的期待利益于其中。若缔约过失责任不保护该份利益，将面临利益保护缺位的诘责。
笔者通过检索，发现在司法实践确实也有一些法官在寻求解决这一问题的可行路径。总结而言，有三个路径可循。第一是将该情形纳入《建工合同司法解释（一）》第3条第2款，即：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的解释范畴；第二是将该情形纳入信赖利益中“机会损失”的解释范畴；第三是允许缔约过失责任的赔偿范围在特定的例外情形向履行利益扩张。
第一种路径最为司法实践所青睐，例如在河南建奇建设集团有限公司、李实银、李磊建设工程施工合同纠纷再审案中（案号[2020]豫民再405号），河南省高院认为“虽然从形式上看，案涉合同签订时未取得相应审批手续，但基于本案上述情况，可认定案涉工程系经过批准予以建设施工……建奇公司主张合同无效，旨在对抗其应承担的违约赔偿责任，将导致有过错方因合同无效获取比有效更大的利益，不符合公平原则，因此原审按照合同有效处理，更符合本案实际”。此种路径的好处在于能够将合同效力状态认定为有效，从而适用违约责任制度，以囊括包括可得利益在内的各类损失，从而贯彻完全填补原则实现充分救济。然而，笔者认为，尽管从效果上该路径是圆满的，但条款本身是否适用于过失情形存在疑问。《建工合同司法解释（一）》第3条第2款第3条第2款旨在约束发包人，防止其利用合同无效制度规避赔偿责任，其背后的法理是条件成就拟制。即，发包人故意使合同效力要件不成就，视为该要件已成就，如此才能正当的解释在规范许可证等审批手续缺位的情形下合同为何仍有效。这里，适用条件成就拟制的前提是，发包人使得条件不成就是出于主观故意的，若因过失而未能及时办理及补办审批手续，则不能适用条件成就拟制。因此，第一种路径只能适用于发包人为使其自身获益，违背公平原则，故意拖延取得相应的建设工程规划许可证等规划审批手续，并主张合同无效的情形，不适用于过失不成就的情形。
第二种路径在司法实践中亦有出现，例如在最高人民法院公布的经典案例中信红河矿业有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案中（案号[2016]最高法民终803号），最高院认为在案涉合同成立但未经有权机关批准生效的情况下，可将假设履行可能获得的利益解释为交易机会损失。“在无证据证明该合同不能获得有权机关批准的情况下，中信红河公司有合理理由信赖鞍山财政局恪守承诺，及时妥善的履行报批手续，从而使涉案合同的效力得到确定,进而通过合同的履行实际取得涉案股权，获取相关利益。因此，中信红河公司获得涉案股权的可能性现实存在。但因鞍山财政局拒不将涉案合同报批，继而还将涉案股权另行高价出售，其不诚信行为直接导致中信红河公司获得涉案股权的可能性完全丧失，导致中信红河公司因此而获得相关利益的现实性完全丧失。综上，中信红河公司因鞍山财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。”不难发现，最高院在本案判决中是将履行利益范畴的可得利益损失与信赖利益范畴的交易机会损失作了同质化处理，如此便避开了缔约过失责任无法包含可得利益损失的难题，其处理是十分巧妙的。且虽然避开了关于缔约过失责任范围的讨论，但却没有回避损失的性质及损害赔偿依据这一核心问题，其说理是清晰且有逻辑的。细读本案判决，会发现最高院在分析交易机会损失的成立时实际采用的仍然是可预见性判断这一基本逻辑，在认定交易机会损失的数额时采用的亦是与可得利益损失认定相类似的差额法与综合裁量法。（关于可得利益损失计算方法的分类总结，可详见《最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要》。）可以说，交易机会损失无论在形成背景（仅是可能性而非确定性）、归责原因（可预见性）还是计算方法上，都体现出与可得利益损失的同质性。既如此，从救济的角度来说，信赖利益与履行利益，交易机会损失与可得利益损失之争已显得不那么重要。而本案所体现的裁判倾向，不仅对于各地法院未来的裁判意见有一定的指导意义和裁判价值，对于律师代理实务也提供了或者说证成了一个可行的思路，即在遇到可能被宣告无效的合同纠纷案时，采取将可得利益损失转化为信赖利益损失下属项的路径，不必死磕合同有效性证成和违约责任适用，而是充分运用信赖利益原理说服法庭支持交易机会损失。遗憾地是，此第二种路径在建设工程合同领域尚未出现具有代表性的典型案例适用，笔者认为，信赖利益原理与交易机会损失的证成在合同领域是普遍适用的，采取此种路径处理建设工程合同纠纷并无障碍。
第三种路径主张缔约过失责任不必然排斥履行利益，在某些例外情形下可以允许缔约过失责任包含可得利益损失。这一观点在学界其实并不新鲜，德国民法学界很早即接受了缔约过失责任涵盖履行利益的可能性，我国学界对缔约过失责任范围的严格自限也已有反思，学者中不乏持此观点者。（如孙维飞：《<合同法>第42条(缔约过失责任)评注》，载《法学家》2018年第1期；王文胜：《论合同生效前当事人的协作义务—以经批准或登记后生效的合同为例》，载《司法研究》（第12卷）2012年第1期。除履行利益外，有学者还主张缔约过失责任可包含固有利益损失，如冉克平：《缔约过失责任性质新论—以德国学说与判例的变迁为视角》，载《河北法学》2010年第2期。）从缔约过失责任制度的目的来看，该制度旨在将当事人之间的状态恢复至未缔结合同时的初始状态，但在遇到特殊情形，即发包人违反报批协作义务时，被恢复的应然状态应是合同未被阻碍批准时所应有的状态，如此方能实现对受损失一方的完全填补和充分救济，当然，前提是受损失一方能举证证明若被告全面履行协作义务合同将极有可能会生效，并无其他异常的介入因素影响履行利益与被告行为之间的因果关系。第三种路径由于需要突破缔约过失责任排斥履行利益这一现有的通说观点，在当前司法实践中遇冷，未见有判例支持。笔者认为，在强调证据证明的前提下适用该路径解决无效合同下可能的损失保护缺位问题，这一方案在我国司法实践中具有可行性。
事实上，无论是上述三种路径中的哪一种，都旨在解决合同无效情形下的可得利益保护问题，而现有裁判往往囿于无效合同不存在可得利益损失这一思维定式，未能深挖其中的法理，其论述也显得有些简单粗暴，不免令人遗憾。笔者以为，如在律师实务代理工作中遇到上述问题，宜避免在无效合同与可得利益损失关系问题上做过多纠缠，而是应当根据个案的具体情形加以讨论。