案件概述

        2023年5月30日，上诉人妻子在授权书上签了字，我们两位对视一眼，难有笑容。家人身陷囹圄，签字的背后是儿女张望、妻子锁眉、老人叹气，委托始于信任，信任化作压力，压力之下，常是雨雪开局。

        上诉人是一名程序员，供职于大型游戏公司，业余时间兼职为一款麻将游戏提供程序维护。一审认定：该麻将游戏为赌博软件，上诉人及其他平台人员构成开设赌场罪，总获利200余万，上诉人作为技术人员，起关键作用，为主犯，分得赃款58万元，判处有期徒刑三年六个月。

量刑辩护的突破点

        涉案金额对应的法定刑为五年以上，虽认定自首，但判决同时载明上诉人认罪态度存在反复，在这种情况下，还突破基准刑五年下限减轻、处三年六个月，单看判决，已是宽宥。

        一方面，一审结果越看似合理，二审调整的概率和空间越小；另一方面，一审三年半实刑和二审改判缓刑诉求之间，影响天差地别，足以改写上诉人及其家人的人生。

        量刑辩护，就是生活给了当事人一颗苦涩的柠檬，我们倾尽全力不放弃，帮他们把苦涩的柠檬榨成不太难喝的柠檬汁，压力沉重下出差，满腹心事地会见，皆为常态。

        所幸，案卷翻烂，法条寻尽，终得辨点：

赌博软件的定性问题

        开设赌场犯罪有三条核心经营线：赌讯传递、赌具提供、赌资结算。结合两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件的法律适用若干问题的意见》第一条规定，认定机器软件具有赌博功能，要求设置有退币功能。简言之，游戏软件本身要有入金、出金的兑换转换功能，能将赢取的筹码变现。而本案中，上诉人所在的平台客服与游戏代理之间结算的是房卡费，是代理单向付给平台，不退还、不兑换，与赌资无关，赌资结算是游戏代理根据游戏输赢记录、在平台之外通过微信完成，就像菜刀与砍刀，菜刀也有杀伤功能，但仍属于日常用品，不能认定为管制刀具，同理，“可能被用于赌博”与“赌博平台”在法律上也是两个完全不同的概念。既然游戏是中性的，那么上诉人维护游戏的行为客观上就是技术中立行为，即便与具体组织赌博的游戏代理们存在主观犯意联络，也只能视其为犯罪核心实行行为之外的帮助犯，属从犯。

行为违法性大小的问题

        根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条、江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》第三条、第六条之规定，亲属之外的其他人间进行带有少量财物输赢的打麻将活动，不予处罚；赌博金额在100元以下的，不予处罚。而本案中，在案人员口供一直证实，一局输赢最多几十块，整体输赢不过一百块左右。据此，涉案麻将游戏中，玩家的行为介于一般棋牌娱乐和行政违法之间，即便存在部分牌局金额较大，也仅是刚刚达到治安处罚标准，违法性极低。相应地，为用户提供服务的游戏平台方的违法性和社会危害性相对来讲随之极低。

开设赌场罪与帮信罪的量刑平衡问题

        2015年，《刑法修正案（九）》增设帮信罪，把网络犯罪中的帮助行为正犯化，法定刑最高三年以下。如前所述，上诉人技术行为是依附于游戏代理的实行行为，且作为后端技术人员，相对封闭，对内距离一线市场营销岗最远，对外跟代理之间没有任何接触，并不清楚犯罪的具体实施情况，主观上最多是一种认识到有犯罪可能性的间接放任，而不是积极追求。实质比对，其实更接近于展业人员之外的独立环节，辩护人也提交了上游犯罪共犯改判帮信罪判缓、网络开设赌场技术人员认定帮信罪判缓的判例。退一步讲，即便不改变定性，也应当比照帮信罪类案量刑，以实现罪名之间的体系均衡。

二审改判

        2023年10月8日10时，二审法院作出终审判决，撤销原一审判决三年六个月实刑，改判缓刑。

        上诉人当庭释放，笑着回家团聚，我们挥手作别，奔赴下一个案件。

        工作真好，生活真好！