《民法典》第584条（原《合同法》第113条）规定了违约损害赔偿的范围，明确因违约造成的全部损失包括合同履行后可以获得的利益。同时，该条也规定了损失认定的范围界限，即“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。此即“可预见性标准”。
然而，司法实践中涉及可得利益损失认定时，却存在着可预见性判断与确定性判断界限模糊问题。例如在海天建设集团有限公司、陕西铠达投资（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（一审案号[2018]陕民初70号，二审案号最高法民终359号）中，陕西省高院在一审裁判理由部分这样写到：“租金收入存在商业经营风险，该风险的存在也使损失不能确定化”。在绵阳兆源房地产开发有限公司与石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案（一审案号[2016]宁民初41号，二审案号[2017]最高法民终736号）中，最高院认为“涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张”。最高院与地方高院的立场有时亦如此保守，基层法院对该领域问题理解和适用的保守性可想而知。例如，在绍兴上虞万赢置业有限公司、上海帝殊实业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷（[2019]浙0604民初4809号判决）中，上虞区人民法院就认为：“虞万赢公司主张的差价损失及利息损失不属于预期可得利益。预期可得利益必须是确定的，必然可得的利益。……实际销售情况取决于上虞万赢公司的房源释放情况、市场行情、经营风险等各种因素。故上虞万赢公司主张的差价损失及利息损失并非确定和必然可得的利益，不属于合同解除后的赔偿范围。”
类似的裁判意见存在着共同的可疑之处，可得利益是否要求是确定的？
如果要求具有一定的确定性，需要何种程度？
进一步追问之，民法典（以及原合同法）明确规定的可预见性标准与司法实践中时常采用的确定性标准是何种关系，我们是否应当允许可预见性标准在审判实务中向确定性标准转化？
笔者认为，确定性标准有其合理性，这是由实体法上可得利益具有一定程度的确定性这一特征和程序法上对某项主张的证明标准所共同决定的。但从关系上看，确定性标准在顺位上应当劣后于可预见性标准，即确定性标准应当时用以辅助确定可预见性标准的判决结论，但切不可令其喧宾夺主，更不可绕开可预见性规则，仅依据确定性标准判断可得利益损失是否成立。
可得利益本质上是一种财产增值利益，同时也是未来预期发生的利益，不确定性乃是可得利益的自然属性。从辩证法出发，当我们说可得利益在一定程度上应当具有确定性的同时，实际是在承认其本质上是非现实性和不确定的。最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要对上述观点予以了认可。所以，如果允许以“不确定是否发生”、“不能确定具体数额”这样保守立场的裁判导向去判定可得利益损失发生与否，则可能将可得利益损失赔偿制度虚置和架空。
在司法实践中，如何正确平衡可预见性标准与确定性标准往往会成为一个关键性的争点。在最高院既往判例中，存在一种裁判观点认为，“主张对方违约造成可得利益损失应予赔偿，其应举证证明其可得利益损失数额。”（漯河市永冠房地产开发有限公司与漯河市源汇区人民政府合同纠纷案，[2019]最高法民终236号）这一观点看似十分合理，其实值得进一步推敲。首先需要追问的是，若提交的有关损失数额的证据却未被法庭采纳，应承担何种后果。是数额本身不被采纳，还是可得利益损失这一项损失主张整体不被采纳；其次，是否必须要求一个数学意义上精确的数额，还是要求一个估算意义上的可浮动区间即可。笔者认为，正确理解确定性标准，首先是要将事实的确定性与金额的确定性相区分，作层次上的先后判断，不以金额证成失败推导出不支持可得利益损失的结论，再改变以往存在的所谓“确定无疑”的保守立场，而以“极大可能性”作为可预见性的辅助判断规则。
依比较法视角，英美国家的判例自上世纪以来经历了从“确定性”向“极大可能性”的转变，可得利益损失有无及其金额认定的证明标准呈现愈发宽松的态势。这对我们今天的司法实践有极大的参考意义。从利益类型的特征出发，“极大可能性”相较于“确定性”更符合可得利益作为一种非现有利益的本质特征。而且从与程序法的衔接而言，“极大可能性”与证据证明规则中的“高度盖然性”原则相契合。从功能上看，“极大可能性”的引入也将减轻受损害方举证时的沉重负担。笔者认为，这样的证明标准发展趋势转变是符合制度平衡的基本逻辑的。可预见性标准本身即是对损害赔偿的限制，是于违约方有利而对守约方不利的制度安排。若在此基础上，作为辅助功能的确定性标准能为可预见性标准再上一层锁，平衡相关利益，也防止对守约方的过度保护。
至于是需要确定的数额还是估算的区间，笔者认为这应当根据案情的复杂程度作个案分析，无法给出统一的结论。如果案情十分复杂，即使是审计、鉴定机构也对计算出的损失数额持相当程度的保留意见，那么允许估算大致区间作为鉴定结论最终由法院裁量，此亦并无不妥。当然，从现实角度看，期望审判实务短时间内去接受估算区间证据也许是过于理想化的。司法实践的现实是，即使受损害方提交了自行委托的鉴定报告之类的证据，该证据中明确了金额，法院也极有可能因为对报告的客观性和可实现性存疑而不予采信。就该问题，笔者认为最高院在“唐山市丰南区燊升宝利贸易有限公司与唐山国丰钢铁有限公司买卖合同纠纷案”（[2021]最高法民再275号判决）中的裁判观点具有较为积极的指导意义。最高院在该案中认为，一方委托作出的审计意见，另一方未举示足以反驳其内容和结论的证据，且不对损失提出鉴定申请，亦未能提交证据证明审计意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，法院可依据该审计意见确定可得利益的损失。最高院的这一裁判意见实际是在三段论的裁判逻辑之外适用了举证责任证明标准原则。在事实真伪不明的前提下，将证明责任被分配到了违约方身上。若违约方不能举出有利的反驳证据，则不利结果归于无法反驳的违约一方。如此，针对可得利益损失的有无及数额认定问题易形成证据上的对抗，从而使案情越辩越明。近几年，就可预见性标准的适用而言，最高院及地方高院的判例在整体上持向积极方面转变的态势，越来越多的判例愿意摒弃“确定”与“不确定”的抉择难题，直面可预见性问题本身，部分判例的裁判意见也开始详细论证可预见性问题，这一现象令人欣喜。
可得利益损失由于其时间上的未来性，发生上的不确定性，数额上的模糊性，影响因素上的高度复杂性等特征，往往是法院审理涉及违约责任赔偿案件时的争议焦点。本文受限于篇幅，仅涉及可预见性标准与确定性标准的平衡适用问题。现实中存在的重要争议问题远不止于此，诸如以过失相抵、减损规则为主的可得利益损失限制因素的理解与适用、违约金与可得利益损失的关系以及损失数额的具体计算方法选择等有价值的问题，或有待在今后进一步探讨。